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Edição invistaja.info e MarketMsg
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palavras-chave: Crime financeiro: livro aborda lacunas legais e desafios da inovação tecnológica; invistaja.info;
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ENGI11 | P/Ativo: 0.26 | EV/EBIT: 6.36 | P/EBIT: 2.8 | Div.Brut/Pat.: 2.06 | Liq.2meses: 127540000.0 | P/VP: 1.18
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O crime de gestão temerária em instituições financeiras, embora seja um dos mais importantes do direito penal econômico, segue como uma figura jurídica mal delineada no Brasil. É o que aponta o advogado criminalista Rodrigo Falk Fragoso, sócio do escritório Fragoso Advogados, que lançou neste mês o livro Gestão Temerária de Instituição Financeira, fruto de sua tese de doutorado na USP.
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Para ele, enquanto outros países ajustaram suas legislações após a crise financeira de 2008, o Brasil manteve um modelo arcaico, insuficiente para lidar com crises cíclicas ou com o boom de inovações tecnológicas, advindas de fintechs e plataformas de investimentos digitais.
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Fragoso critica a falta de clareza sobre o que caracteriza a “gestão temerária”, destacando que a ausência de balizas pode levar à criminalização de decisões financeiras legítimas. Ele também argumenta que o controle de riscos no Sistema Financeiro Nacional (SFN) deve ser liderado pelos reguladores técnicos – como Banco Central e CVM –, cabendo à Justiça Criminal uma atuação indireta e pontual.
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Segundo o advogado, a entrada de fintechs e insurtechs, embora positiva para a competitividade, exige dos gestores um reforço no compliance e nos controles internos, adaptando-se ao papel dos operadores em um sistema de relevância pública.
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O livro discute ainda como as inovações financeiras e a crescente internacionalização do mercado brasileiro agravaram os desafios regulatórios e jurídicos. Fragoso defende a necessidade de reformular completamente a Lei 7.492/86, que regulamenta os crimes contra o sistema financeiro, tornando-a adequada à realidade ultraconectada e tecnologicamente avançada do setor.
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Confira, a seguir, os principais trechos da entrevista concedida ao (invistaja.info):
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Gestão Temerária de Instituição Financeira
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(invistaja.info): O que motivou o senhor a escrever este livro e como a crise financeira de 2008 e o surgimento de fintechs e novos modelos de negócios influenciaram sua abordagem sobre a gestão temerária nas instituições financeiras?
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Fragoso: O crime de gestão temerária de instituição financeira é um dos mais importantes do direito penal econômico atual, porém, no Brasil, é muito mal redigido e, por isso, pouco aplicado. Os países que mais sofreram com a crise financeira de 2008 mudaram suas leis para incluir este crime ou aperfeiçoá-lo. Mas nós continuamos com um modelo arcaico que não supre o básico, como por exemplo deixar claro o que significa “gerir temerariamente”. E isso é um grande problema.
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Primeiro, porque as crises financeiras são cíclicas. Elas vêm e vão. A próxima crise é questão de tempo e, quando ela chegar, haverá quebra e pressão para prender executivos. Segundo, porque o mercado financeiro brasileiro está fervilhando com as inovações tecnológicas (como inteligência artificial), as novas espécies de instituição (fintechs, instituições de pagamento, insurtechs, exchanges, prestadores de serviços com ativos virtuais) e pelos novos modelos de negócio bancário, como o banking as a service. Terceiro, porque a gestão financeira é sempre um negócio de risco. Imagine que você, sendo um administrador prudente, bem-informado e racional, tome uma decisão financeira que acabe gerando perdas, e por isso venha a responder por gestão temerária.
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Qual a garantia de que um juiz criminal não considerará a sua decisão “temerária” e aplicará uma pena? A lei não fornece balizas seguras para julgar negócios de risco. Há negócios ruinosos, porém aceitáveis; e negócios exitosos, mas inaceitáveis. O livro é a versão comercial da minha tese de doutorado na USP e fui inspirado pelo desejo de contribuir para melhorar a racionalidade da aplicação deste crime no ambiente da Justiça Criminal brasileira.
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IM: No livro, o senhor argumenta que o patrimônio administrado é o bem jurídico principal a ser protegido, com o SFN em segundo plano. Com o aumento de novos entrantes como fintechs e insurtechs, como essa distinção se torna ainda mais relevante para a aplicação do direito penal no contexto atual?
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Fragoso: Essa distinção é fundamental. O controle de riscos no Sistema Financeiro Nacional deve ser feito precipuamente pelos reguladores financeiros, não pelo juiz criminal. BCB, CVM, SUSEP e Previc, como entidades supervisoras, detêm a capacidade técnica para exigir ajustes na governança, intervir, prevenir e debelar crises. É deles, portanto, o papel principal de gerenciar os riscos, especialmente o sistêmico, no Sistema Financeiro Nacional. A função da justiça criminal não é preventiva, mas sim repressiva. Ela atua pontual e subsidiariamente.
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A entrada das fintechs, insurtechs e corretoras de criptoativos deve ser celebrada pelo mercado financeiro. São elas as portadoras de novidades tecnológicas muito bem-vindas, que aprimoram a experiencia para o consumidor e elevam o nível de competição no mercado brasileiro.
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O que precisa ficar claro, para o administrador dessas instituições, é que ele, tal como nos bancos, seguradoras e corretoras tradicionais, tem dois deveres: o de gestor profissional de recursos de terceiros e o de operador do sistema financeiro. Noutras palavras: para ele, não basta maximizar o dinheiro do cliente. É preciso estar ciente e consciente do seu papel de operador num sistema da mais alta relevância pública.
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Daí a importância de que os entrantes reforcem os controles internos, impeçam operações de entidades que operam fora do figurino legal, prestigiem os programas de compliance e sofistiquem os mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro.
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IM: Com o crescimento das fintechs e plataformas de apostas online, os investidores e consumidores estão preocupados com a proteção de seus recursos. De que forma a readequação do tipo penal de gestão temerária pode fortalecer a confiança no mercado financeiro e nas novas tecnologias financeiras?
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Fragoso: As plataformas de apostas online revelaram um mercado gigantesco no Brasil. Em apenas cinco anos, o país tomou a dianteira no ambiente mundial das apostas eletrônicas, respondendo por cerca de 15% do tráfego em bets. Os brasileiros passaram 34 milhões de horas em sites de apostas, mais de duas vezes a quantidade dos britânicos, que ocupam o segundo lugar (com 14 milhões de horas).
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Em 2024, o Governo editou normativos para regular a atividade, porém a maior parte das empresas não se registrou no Ministério da Fazenda. As instituições financeiras e as instituições de pagamento têm um papel auxiliar nessa agenda regulatória. Elas não podem permitir o trânsito de recursos de bets não autorizadas.
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Penso que a readequação do tipo penal de gestão temerária não modificará a confiança no mercado financeiro (essa confiança está mais ligada à eficiência da fiscalização dos reguladores financeiros), porém, se e quando houver uma nova crise no mercado financeiro, um tipo penal mais preciso aumentará a confiança no sistema de justiça criminal.
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IM: Considerando a complexidade dos novos modelos de negócio como fintechs e apostas online, quais os riscos que a indeterminação do tipo penal atual de gestão temerária traz para a supervisão eficaz dessas atividades e para a justiça?
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Fragoso: A complexidade dos modelos de negócios, produtos e serviços financeiros é um desafio permanente para o regulador. O subprime é um ótimo exemplo disso, um produto opaco cujos riscos não eram transparentes nem mesmo para os bancos centrais, quiçá para os consumidores.
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No livro, eu defendo a ideia de que os riscos se tornaram maiores em função das inovações financeiras, a securitização de ativos, as operações fora de balanço (exemplo conglomerados com empresas não financeiras, que não estão sujeitas ao padrão de normas contábeis) e as atividades bancárias internacionais.
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O relacionamento entre instituições financeiras e bets precisa seguir o trilho das orientações do Ministério da Fazenda e do Banco Central. Os desafios de supervisão são muito relacionados à identificação dos apostadores, da origem e do destino dos recursos. A lavagem de dinheiro deve ser uma preocupação constante, ainda mais com a futura entrada de bets estrangeiras.
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IM: Dentro do contexto de que os órgãos reguladores adotam regulamentações menos rigorosas visando o incentivo à inovação tecnológica, como podemos evitar que a legislação penal se sobreponha às avaliações administrativas, especialmente em casos envolvendo fintechs e novas plataformas financeiras?Fragoso: O desenho regulatório acertou ao adotar, nos últimos anos, uma regulação pró-competição, permitindo o florescimento do mercado, por exemplo, de instituições de pagamento. Porém, agora é hora de o Banco Central reforçar a regulação prudencial para garantir a solidez e estabilidade financeira.
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Os ilícitos envolvendo fintechs e as novas plataformas financeiras não ultrapassarão, em sua grande maioria, o âmbito administrativo. O crime nunca poderá se sobrepor à infração administrativa. Somente para uma minoria de casos – especialmente graves – é que se justifica a intervenção penal.
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O crime depende de elementos específicos e pré-determinados, e deve ser aplicado sempre de modo subsidiário e fragmentário (isto é, punindo situações pontuais).
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IM: Após a crise de 2008, como países como Alemanha e Inglaterra lidaram com a responsabilização criminal de altos executivos? Que lições dessas experiências internacionais podem ser aplicadas ao contexto brasileiro, especialmente com a internacionalização do nosso mercado financeiro?
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Fragoso: Em razão da crise, Alemanha e Inglaterra criaram crimes específicos para a alta administração de bancos e seguradoras, punindo a violação de normas de gerenciamento de riscos que causar uma ameaça à existência da instituição. Eles foram estruturados na modalidade omissiva, punindo o alto executivo que deixar de implementar normas de gestão adequada e, assim, causem falência.
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O problema foi que na Alemanha esse crime é estruturado com elementos complexos e conceitos vagos, que acabou se tornando uma espécie de crime de desobediência às ordens do Banco Central alemão. Na Inglaterra, o reckless misconduct in the management of a financial institution mira as condutas de má administração e a perda de controle pelos seniors managers.
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Nos dois países, exige-se que a instituição tenha falido. Tenho refletido muito sobre este ponto. Até 1986, no Brasil, a punição dependia da falência e me pareceu um erro que a lei tenha deixado de exigi-la como elemento do tipo. Porém, passados quase 40 anos, penso que o SFN se interligou muito e a falência é um resultado drástico demais.
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Por isso, o Banco Central e o FGC podem e devem evitar a falência. Mas se a falência for condição do crime, condutas temerárias restariam impunes pela simples ausência desse resultado.
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Voltando ao contexto brasileiro, em 2020, o Conselho da Justiça Federal editou um Enunciado, orientando o juiz a considerar configurado o crime de gestão temerária quando o administrador tiver “violado normas de gerenciamento de riscos ou limites operacionais”. Porém essa orientação, embora bem-intencionada, me parece insuficiente.
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Estamos falando de que normas, de que riscos, de que limites? Lembre-se que as instituições lidam com riscos variados e estão sujeitas a múltiplas normas, algumas delas não relacionadas ao património administrado. Há, de um lado, limites que diz respeito à saúde financeira da instituição (como o de concentração do risco de crédito por cliente), mas, outros, que nada têm a ver com isso (como o horário de funcionamento das agências bancárias).
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IM: Com a internacionalização do mercado brasileiro e o rápido avanço das fintechs, insurtechs e plataformas de apostas online, o senhor considera urgente uma revisão da legislação sobre crimes financeiros para lidar com esses novos riscos?
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Fragoso: É urgente a revisão da legislação sobre crimes financeiros. Muitos países punem administradores pela causação de lesões a partir da tomada de decisões excessivamente arriscadas. Na França, há o abus de biens sociaux; na Alemanha, o Untreue (infidelidade patrimonial); na Espanha, a administracion desleal.
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Todos têm por base a atuação de um administrador de recursos de terceiros que, tendo uma relação de confiança com o titular do patrimônio e margem de liberdade para tomar decisões, causa lesão patrimonial em razão da violação de seu dever de tutela. Precisamos refletir bem sobre essa importação, sobretudo no que tange ao conteúdo subjetivo do crime. Não vejo motivos para incriminar, por exemplo, a mera imprudência.
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O Congresso está discutindo a possível tipificação do crime de infidelidade patrimonial, no PL 4705/2023, da relatoria do Deputado Federal Orlando Silva. Parece-me muito boa a sugestão de tornar a gestão temerária um crime de dano patrimonial, porém, antes de criar mais um crime, o mais importante é reformular completamente a Lei 7.492/86, que, já tendo nascido defeituosa, hoje vagueia como um ser arcaico, absolutamente inadequado para coibir condutas lesivas a este novo e ultraconectado sistema financeiro.
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IM: Com a volatilidade dos mercados e a rapidez das inovações tecnológicas, como equilibrar a discricionariedade necessária dos gestores financeiros de fintechs e outras novas empresas com a responsabilidade penal por eventuais condutas temerárias?
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Fragoso: Os gestores financeiros que atuarem dentro dos marcos regulatórios e tomarem decisões de risco racionais e bem-informados estarão protegidos, mesmo que o negócio tenha gerado perdas. Perda e ganho são resultados inerentes a qualquer negócio de risco. Só será responsável civil, administrativa ou criminalmente o gestor que tenha violado o seu dever de proteção do patrimônio. Para ser crime, então, essa violação deve ser qualificada, mais gravosa. Em suma, a responsabilidade penal por gestão temerária depende do binômio: perda financeira mais violação grave do dever de proteção patrimonial.
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IM: Diante dos novos modelos de negócio e dos riscos emergentes, como o senhor propõe modernizar a legislação brasileira sobre crimes financeiros para torná-la eficaz na proteção de condutas lesivas, sem prejudicar a inovação tecnológica?
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Fragoso: A ideia (muito em voga) de usar o direito penal para proteger sentimentos, como confiança não funciona. Também já se revelou problemática a decisão de proteger, pela via criminal, meras abstrações e sistemas. Não é que os crimes financeiros não devam mirar bens coletivos (como a ordem econômica, a ordem tributária etc.). É claro que sim. Porém, é fundamental que a lei penal econômica esteja a serviço dos bens jurídicos que afetam diretamente as pessoas (como o patrimônio, a fé pública).
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Portanto, o primeiro passo é conferir mais clareza quanto ao bem jurídico que funciona como pressuposto de cada respectivo crime. Se é o patrimônio, o crime deve ser estruturado sob o modelo de crime material, de resultado; não havendo lesão ou perigo de lesão ao patrimônio, não haverá tipicidade.
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Um bom exemplo de precisão do bem jurídico e adequada estruturação típica é o novo crime de fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros, previsto no artigo 171-A do Código Penal. É um passo importante para essa desejada modernização.
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IM: Olhando para o futuro, como o senhor vê o mercado financeiro brasileiro e a aplicação de punições ligadas à gestão temerária nos próximos dez anos, especialmente considerando o crescimento contínuo das fintechs e a possibilidade de novas crises financeiras?
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Fragoso: O ordenamento brasileiro não está adequadamente preparado para julgar os crimes financeiros. Nossa legislação penal econômica é anacrônica e incapaz de lidar com o retrato atual dos riscos no mercado. Se houver por exemplo uma grave crise no sistema de pagamentos brasileiro e/ou danos patrimoniais advindos de condutas excessivamente arriscadas, não teremos uma figura típica a considerar.
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As instituições de pagamento não são instituições financeiras e, para efeitos penais, não se lhes aplicam a Lei 7492/86. Porém, elas atendem milhões de clientes e trafegam um volume imenso de transferências diárias e, com isso, podem carregar riscos.
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BRASIL | economia | invistaja.info – Crime financeiro: livro aborda lacunas legais e desafios da inovação tecnológica
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REFLEXÃO: Michael Kitces, conselheiro financeiro: Invista pensando no longo prazo, não especule, mas, não ignore as flutuações do mercado.
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